ناقشت رسالة الماجستير في كلية القانون بجامعة القادسية والموسومة (فسخ العقد من غير المتعاقدين
: دراسة مقارنة) للطالب حيدر صلاح گاطع بإشراف
أ.د.عبد المهدي كاظم ناصر .

تهدف الرسالة إلى بحث فكرة الغيرية، فمن المعلوم أنَّ مفهوم الغير مفهومٌ غير منحصر وغير قابل للتوحيد من حيث المعنى، فهنالك غيرٌ بالنسبة إلى آثار العقد وهنالك غيرٌ بالنسبة إلى تنفيذه، وأمَّا الغير في الفسخ فقد جاءت بصدده الدراسات شبه معدومة ولم يُعالج بالكيفيَّة التي جاءت بها هذه الرسالة. ففي شطرٌ في مادةٍ وحيدة في القانون المدني العراقي كوَّدت بالتسلسل التاسع بعد الخمسمئة منه والتي حملت في طياتها تجويزاً قانونياً للمتعاقدين على منح الغير عنهم مكنة فسخ عقدهما دون أنْ يكون لهم دوراً في ايقاعه. وفي موضعٍ آخر جاءت المادة السادسة والأربعين بعد المئة بتحريم الرجوع عن العقد أو انهائه بغير التراضي على ذلك أو التنصيص القانوني على ذلك..

بيَّنت الدراسة أنَّ للفسخ من الغير مظاهر منها ما يكون مباشراً وهو الاتفاق على منح الغير خيار فسخ عقدهما، وهو مكنة يمنها المتعاقد لغيره بالاتفاق مع العاقد الآخر، وفلسفة هذا المنح تتأتى من خلال حاجة المتعاقد إلى غيره لتحقيق حمايته من الوقوع في غياهب الغش وحبائل سوء النيَّة، ولكن مع ذلك فإنَّ تجويز القانون لهذا الموضوع لم يكن موقفاً قويماً ولا يمكن إحالته برمته للقواعد العامة ذلك أنَّ التجويز المطلق بلا وضع ضوابط وقيود لسلطة الغير في الفسخ يُنذر بتجاوزٍ صارخ لمبدأ استقرار المعاملات ويخرج على مبدأ القوة الملزمة للعقد، بل قد يؤدي إلى اثارة مسؤولية الغير عن التعسف بالفسخ.
وإمَّا أن يكون الفسخ من الغير ذا مظهر غير مباشر وينطلق من نص المادة السادسة والأربعين بعد المئة ذلك أنَّ القانون مكَّن الغير عن العقد من فسخ العقد الذي لم يكن طرفاً فيه، وما عليهم سوى الرضوخ والاذعان ودون المرور بإرادة أطراف العقد، الأمر الذي جعل الفقه يطلق على هذه العملية بالوصاية القانونية على العقد بل هناك من اسماها طُغياناً على العقد، فمن واجب المشرع بعد أنْ أورد تنظيماً قانونياً للعقود أن يسعى إلى إصلاحها إنْ اعتراها ما ينال من جدواها لا نقل الأزمة إليها وانهاء حياة العقد سيما العقود ذات النفع العام، وفلسفة ذلك أنَّ تقدير المشرع بأنَّ مصلحةً ما أولى بالرعاية أجدر بالاعتبار بدلاً من مصلحة المتعاقدين يؤدَّي إلى رأب الصدع الذي يحمي به المتعاقدان عقدهما بل ويجعل إعادة النظر في قاعدة العقد شريعة المتعاقدين ضرورة حتميَّة فهي ليست كذلك.

استنتجتْ الدراسةُ أنَّهُ قد يُخيَّل للقارئ أنَّ الغير في الفسخ هو الغير الأجنبي المطلق تماماً عن العقد، أي الغير المعني بتطبيق قاعدة نسبية أثر العقد، والواقع ليس صحيحاً ذلك أنَّ الغير في الفسخ هو شخص له صفة خاصة، فمن الممكن أنَّ يكون غيراً في حكم المتعاقد كالولي، وغيراً مرتبطاً بالمتعاقد كأطراف المجموعة العقدية، وغيراً اجنبياً عن ظرفيَّة انبرام العقد، فهو كل هؤلاء بل قد يكون شخصاً طبيعياً أو معنوياً أو افتراضياً منحه المتعاقد مكنة الفسخ بالاتفاق بينه وبين المتعاقد، وقد يحدد القانون شخصاً أو فئة معينة بعيدة عن ظروف ابرامه الزمانية والمكانية ويمكنه من فسخ عقود لم يبرمها، كجمعية اتحاد الملاك وفقاً لقانون البناء المصري رقم (119) لسنة 2008، والوصاية على المصارف طبقاً لقانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة 2004، والمادة (1195) من التقنين المدني الفرنسي التي أعلنت الغزو القضائي على العقد.

أوصت الدراسة على صعيد الغير الذي يمنحه المتعاقد مكنة فسخ عقده: يجب أن يتمتع الغير بضمانات تؤهله اعمال المكنة دون الخضوع لأي تأثير من أحد أطراف العقد، ونقترح ادراج فقرة ضمن المادة (509) من القانون المدني العراقي تُقرأ كما يلي: ” إذا شرط العاقدان خيار الشرط لأحدهما أو لأجنبي عنهما لا يجوز لهما عزله ولا يجوز له الاعتزال إلا بتراضي الأطراف على ذلك”. على صعيد الغير الذي يمكنه القانون فسخ عقد غيره: تقترح الدراسة ادراج نص ضمن قانون تنظيم ملكية الطوابق والشقق رقم (61) لسنة 2001 تؤهل جمعية الملاك فسخ العقد المبرم بين المؤجر والمستأجر الذي لم يؤدي للجمعية ما يجب عليه من التزامات مالية ويكون بالصيغة الاتية: “يترتب على عدم أداء الاشتراكات أو الالتزامات أو النفقات المستحقة من المستأجر إلى جمعية الملاك ما يترتب على عدم دفع الأجرة من أثر”.